Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

Özet

Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması, ceza muhakemesinde maddi gerçeğe ulaşma amacı ile kişinin beden bütünlüğü, özel hayatı, insan onuru ve kişisel verilerinin korunması arasında en yoğun gerilimin yaşandığı alanlardan biridir.[1] 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesi, bu müdahaleleri istisnai ve sıkı koşullara bağlı bir delil elde etme mekanizması olarak düzenlemektedir. Buna göre şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesi ya da kan, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekler alınabilmesi için kural olarak hâkim veya mahkeme kararı gerekir; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı karar verebilir, ancak bu kararın yirmidört saat içinde onaya sunulması zorunludur.[2] Kanun, ayrıca müdahalenin kişinin sağlığına zarar verme tehlikesi taşımamasını, işlemin tabip veya sağlık mesleği mensubu eliyle yapılmasını ve belirli suç ağırlığı eşiğinin altında bu tedbire başvurulamamasını da şart koşmaktadır.[3]

Bu düzenleme, modern ceza muhakemesinde “ne pahasına olursa olsun delil” yaklaşımının reddedildiğini göstermektedir. Gerçekten de CMK m. 75/1’in son cümlesi, onaylanmayan savcı kararlarının hükümsüz kalacağını ve elde edilen delillerin kullanılamayacağını açıkça düzenleyerek, bu alanda usule aykırılığın doğrudan delil yasaklarına dönüştüğü çok güçlü bir güvence modeli kurmaktadır.[4] Buna bağlantılı yönetmelik hükümleri, moleküler genetik incelemelere ilişkin CMK m. 78-80 rejimi, raporlama ve zincirleme muhafaza kuralları ile kadın muayenesi ve diğer kişilerin beden muayenesine ilişkin ayrımlar eklendiğinde, şüpheli veya sanığın bedeni üzerinde gerçekleştirilen adli müdahalelerin son derece yoğun bir hukuki denetime tabi olduğu görülür.[5]

Bu çalışmanın temel tezi şudur: CMK m. 75 kapsamındaki beden muayenesi ve örnek alma tedbirleri, uygulamada sıklıkla yalnız tıbbi veya teknik işlem gibi görülmekte; oysa gerçekte bu işlemler hem ağır bir temel hak müdahalesi hem de savunma bakımından son derece güçlü itiraz alanları üretmektedir.[6] Yetkisiz karar, yetersiz gerekçe, iki yıllık ceza sınırının yanlış uygulanması, iç beden muayenesinin dış muayene gibi gösterilmesi, sağlık riski değerlendirmesinin yüzeysel yapılması, genetik inceleme sınırlarının aşılması, örneklerin alınması ve muhafazasında zincirleme güvenliğin bozulması ve elde edilen verilerin amaç dışı kullanılması gibi sorunlar, delilin hukuka uygunluğunu doğrudan tartışmalı hale getirir.[7] Bu nedenle etkili savunma, yalnız işlemin yapılıp yapılmadığına değil; kim tarafından, hangi kararla, hangi suç bakımından, hangi yöntemle, hangi sağlık ve veri güvenliği koşullarında yapıldığına odaklanan çok katmanlı bir hukuki analiz gerektirir.

Giriş

Ceza muhakemesinde delil elde etme yöntemleri arasında beden muayenesi ve biyolojik örnek alınması, kişiye yönelen müdahalenin yoğunluğu bakımından en hassas başlıklardan biridir. Çünkü bu tedbirlerde devlet, artık yalnız kişinin konutuna, eşyasına, iletişimine veya dijital verilerine değil; doğrudan bedenine ve biyolojik varlığına yönelmektedir.[8] Kan, tükürük, saç, tırnak gibi örneklerin alınması; iç beden muayenesi yapılması; cinsel organlar veya anüs bölgesinin muayeneye konu edilmesi; sonrasında moleküler genetik incelemelere geçilmesi, ceza muhakemesinin sıradan ispat araçlarıyla karşılaştırılamayacak derecede yoğun müdahale potansiyeli taşır. Bu sebeple konu yalnız delil hukuku meselesi değil; aynı zamanda insan onuru, özel hayat, beden dokunulmazlığı ve kişisel verilerin korunması problemidir.

CMK m. 75 ve bağlantılı yönetmelik hükümleri, tam da bu nedenle dar yorumlanması gereken bir istisna rejimi kurmaktadır. Kanun koyucu, bu müdahalenin her dosyada kullanılabilecek genel bir araç olmadığını göstermek için çok sayıda koruyucu eşik koymuştur: suçun kanuni ağırlığı, karar mercii, gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığı, yirmidört saatlik onay süresi, sağlık riski yasağı, tabip veya sağlık mesleği mensubu eliyle icra, iç ve dış beden muayenesi ayrımı, cinsel organ ve anüs bölgesinin özel statüsü, genetik inceleme üzerinde hâkim denetimi, sonuçların gizliliği ve belirli hâllerde derhal imha yükümlülüğü bunların başlıcalarıdır.[9] Bu sistematik, ceza yargılamasında beden temelli delil elde etmenin teknik kolaylık değil, yüksek güvenceli bir istisna olduğunu ortaya koymaktadır.

Savunma bakımından konu daha da önemlidir. Uygulamada, özellikle soruşturmanın ilk aşamalarında örnek alma ve muayene kararlarının “rutin” hale geldiği; kolluk veya soruşturma makamlarının bu işlemlerin hukukiliğini yeterince tartışmadan talepte bulunduğu; kimi zaman da işlemin türü (iç muayene/dış muayene), karar mercisi veya suçun ceza sınırı yanlış belirlendiği görülmektedir.[10] Bu durum, hukuka aykırı elde edilmiş delilin dosyaya girmesi riskini doğurur. Müdafiin görevi, bu işlemleri tıbbi rapor veya teknik prosedür gibi pasif şekilde kabul etmek değil; işlemin bütün hukuki katmanlarını çözümleyerek delilin kullanılabilirliğini, geçerliliğini ve güvenilirliğini sistematik biçimde denetlemektir. Bu nedenle CMK m. 75, savunma bakımından yalnız beden muayenesi başlığı değil, aynı zamanda delil yasakları ve temel hak savunması başlığıdır.

I. Kavramsal Çerçeve: Beden Muayenesi, Örnek Alma ve Delil Elde Etme Rejimi

CMK m. 75’in merkezinde üç farklı işlem türü bulunmaktadır: iç beden muayenesi, vücuttan biyolojik örnek alınması ve bunlarla bağlantılı sonraki genetik inceleme süreçleri.[11] Yönetmelik ise buna ek olarak dış beden muayenesini de ayrıca düzenlemektedir.[12] Kavramsal ayrım burada büyük önem taşır; çünkü her işlem türü aynı düzeyde müdahale oluşturmaz ve hepsi için aranan usul güvenceleri birebir aynı değildir. Uygulamadaki birçok sorun da zaten bu ayrımların bulanıklaştırılmasından doğmaktadır.

İç beden muayenesi, kişinin beden boşluklarının, cilt altı dokularının veya özellikle cinsel organlar yahut anüs bölgesinin incelenmesi gibi daha yoğun ve daha mahrem bir müdahaleyi ifade eder.[13] Kanun koyucu cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayeneyi açıkça iç beden muayenesi saymış; böylece bu tür müdahalelerin basit dış gözlem veya yüzeysel kontrol gibi gösterilmesinin önünü kesmiştir.[14] Bu, savunma bakımından son derece önemli bir ayrımdır. Çünkü uygulamada kimi zaman yoğun mahremiyet içeren müdahaleler “dış muayene” görünümü altında daha düşük usuli eşiklerle meşrulaştırılmaya çalışılabilmektedir.

Vücuttan örnek alınması ise kan veya benzeri biyolojik örneklerin, saç, tükürük, tırnak gibi materyallerin alınmasını ifade eder.[15] Bu örneklerin alınması da beden bütünlüğüne doğrudan müdahaledir. Üstelik bu müdahale yalnız fiziksel temasla sınırlı kalmaz; sonrasında kişinin biyolojik verilerinin moleküler düzeyde incelenmesine, kimliklendirme yapılmasına ve kişisel veri işleme süreçlerine kapı açar.[16] Bu sebeple örnek alma işlemi, “küçük tıbbi işlem” gibi hafife alınamaz. Delil hukuku bakımından bu materyallerin hangi amaçla kullanıldığı, nasıl muhafaza edildiği, ne zaman imha edildiği ve başka veri setleriyle ilişkilendirilip ilişkilendirilmediği ayrıca önem taşır.

Dış beden muayenesi, Yönetmelik m. 5’te vücudun dış yüzeyinin ve girişimsel olmayan görüntüleme yöntemlerinin incelenmesi bağlamında ele alınmaktadır.[17] Bu muayene, iç beden muayenesine göre daha hafif müdahale niteliği taşısa da yine de bedensel bütünlük ve özel hayat bakımından sınırsız yorumlanamaz. Savunma açısından temel dikkat noktası, dosyada yapılan işlemin gerçekten dış beden muayenesi sınırında kalıp kalmadığıdır. Eğer işlem mahrem bölgelere, cilt altı dokuya veya girişimsel müdahaleye kayıyorsa, artık daha ağır usuli güvence rejimi devreye girmelidir. Dolayısıyla kavramsal doğru sınıflandırma, savunmanın ilk ve en önemli kontrol alanıdır.

II. Normatif Çerçeve: CMK m. 75, Yönetmelik ve Bağlantılı CMK Hükümlerinin Birlikte Okunması

Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınmasına ilişkin normatif çerçeve, yalnız CMK m. 75’ten ibaret değildir. Bu maddeye ek olarak Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik’in 4, 5, 6, 18, 20 ve 21. maddeleri ile CMK m. 76, 77, 78, 79 ve 80 birlikte değerlendirilmelidir.[18] Gerçekten de kişi üzerindeki bedensel müdahalelerin hukuka uygunluğu ancak bu bütünlük içinde anlaşılabilir. Kanun temel ilkeleri, yönetmelik ise uygulamanın teknik sınırlarını ve icra esaslarını göstermektedir.

CMK m. 75/1, iç beden muayenesi ve örnek alma bakımından karar merciini açıkça belirlemektedir: kural olarak hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı.[19] Bu karar mercii sistemi, beden bütünlüğüne müdahalenin soruşturma makamının serbest alanına bırakılmadığını gösterir. Ancak aynı hüküm, savcının verdiği kararın yirmidört saat içinde onaya sunulmasını ve onaylanmayan kararların hükümsüz kalacağını da düzenleyerek son derece güçlü bir yargısal denetim mekanizması kurmaktadır.[20] Buradan çıkan savunma sonucu nettir: iki aşamalı denetim işlemediğinde, delilin kullanılabilirliği ciddi biçimde sakatlanır.

Yönetmelik m. 4-6 bu çerçeveyi somutlaştırmakta; iç beden muayenesi, dış beden muayenesi ve örnek alma işlemlerinin ayrı rejimlere tabi olduğunu açıklamaktadır.[21] Özellikle iç beden muayenesinin yalnız tabip tarafından yapılabileceği, örnek almanın ise tabip veya tabip gözetimindeki sağlık mesleği mensubu eliyle yapılabileceği, dış beden muayenesinde girişimsel olmayan görüntüleme yöntemlerinin de dış muayene sayılacağı, cinsel organ veya anüs bölgesindeki incelemenin iç muayene olduğu ve suçun üst sınırı iki yıldan azsa iç muayene ve örnek almanın yasak olduğu tekrar edilmektedir.[22] Yönetmelik burada kanunu daraltıcı değil, teknik olarak tamamlayıcı işlev görmektedir.

CMK m. 78-80 ise, m. 75 ve 76 kapsamında alınan örnekler üzerinde yapılacak moleküler genetik incelemelerin sadece belirli amaçlarla mümkün olduğunu, başka amaçlı analizlerin yasak olduğunu, bu incelemelere yalnız hâkimin karar verebileceğini ve sonuçların kişisel veri niteliğinde olup belirli hâllerde derhâl imha edilmesi gerektiğini düzenlemektedir.[23] Bu hükümler, örnek alma tedbirinin yalnız bedene müdahale ile sınırlı olmadığını; sonrasında başlayan genetik veri işleme sürecinin de sıkı normatif sınırlara tabi olduğunu gösterir. Savunma bu nedenle yalnız “örnek nasıl alındı?” sorusunu değil, “örnek üzerinde ne yapıldı?” sorusunu da sormalıdır.

III. İç Beden Muayenesi ile Dış Beden Muayenesi Arasındaki Ayrım

Uygulamada en sık karşılaşılan sorunlardan biri, iç beden muayenesi ile dış beden muayenesi arasındaki ayrımın yanlış veya bilinçli biçimde bulanıklaştırılmasıdır. Oysa bu ayrım, yalnız teknik değil doğrudan hak ve özgürlüklerle ilgili bir ayrımdır. Yönetmelik m. 4 iç beden muayenesini; kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokuların incelenmesi düzeyindeki, daha yoğun müdahaleli bir işlem olarak tanımlar ve cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayeneyi de açıkça bu kategoriye dahil eder.[24] Buna karşılık m. 5’te düzenlenen dış beden muayenesi, vücudun dış yüzeyinde yapılan ve girişimsel olmayan incelemeleri kapsar.[25]

Savunma bakımından bu ayrımın ilk sonucu, karar merciinde ortaya çıkar. İç beden muayenesi, kural olarak hâkim veya mahkeme kararı gerektirir; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcı karar verebilir ve bu karar kısa sürede onaya sunulur.[26] Dış beden muayenesinde ise yönetmelik, Cumhuriyet savcısı ile emrindeki adlî kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle bu muayenenin yapılabileceğini belirtir.[27] Dolayısıyla somut olayda gerçekte iç beden muayenesi niteliği taşıyan bir işlemin “dış muayene” etiketiyle daha düşük karar eşiğine tabi tutulması, doğrudan usule aykırılık iddiası doğurur.

İkinci sonuç, müdahalenin yoğunluğu ve sağlık güvenceleridir. İç beden muayenesi daha yüksek mahremiyet ve bedensel müdahale içerdiğinden, savunmanın bu işlemin gerçekten zorunlu olup olmadığını, daha hafif bir araçla delilin elde edilip edilemeyeceğini ve müdahalenin kişinin sağlığı bakımından öngörülebilir risk yaratıp yaratmadığını özellikle sorgulaması gerekir.[28] Dış beden muayenesinde de sağlık riski yasağı geçerli olmakla birlikte, uygulamada bu işlemin “basit gözlem” sayılarak yeterince kayıt altına alınmadığı görülmektedir. Oysa dış muayene de teknik olarak tıbbi işlem niteliği taşıyabilir ve sonuçları mahkûmiyete etkili delile dönüşebilir.

Üçüncü sonuç, cinsel organlar veya anüs bölgesine ilişkin muayenelerde ortaya çıkar. Kanun ve yönetmelik, bu bölgelerde yapılan incelemeyi açık biçimde iç beden muayenesi saydığı için, mahrem bölgelere yönelen müdahalelerin dış beden muayenesi gibi işlem görmesi mümkün değildir.[29] Savunma, dosyada kullanılan terminolojiyi olduğu gibi kabul etmemeli; işlemin fiili niteliğini incelemelidir. Rapor “dış muayene” başlığı taşısa bile, işlem mahrem alanlara yönelikse daha ağır koruma rejiminin uygulanması gerektiği ileri sürülmelidir. Bu, savunmanın teknik ama çok güçlü itiraz alanlarından biridir.

IV. Karar Merciileri, Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hâl ve 24 Saatlik Onay Mekanizması

CMK m. 75’in çekirdek güvencelerinden biri, beden muayenesi ve örnek alma tedbirlerinin karar merciini açıkça sınırlandırmış olmasıdır. Kural, hâkim veya mahkeme kararıdır; savcı kararı istisnadır ve yalnız gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mümkündür.[30] Bu istisna da sınırsız değildir: savcının kararı yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulmalı ve yine yirmidört saat içinde karar verilmelidir. Onaylanmayan kararlar hükümsüzdür ve elde edilen deliller kullanılamaz.[31] Bu hüküm, ceza muhakemesinde nadiren görülen derecede açık bir delil yaptırımı öngörmektedir.

Savunma bakımından burada ilk sorgulanması gereken husus, gerçekten “gecikmesinde sakınca bulunan hâl”in mevcut olup olmadığıdır. Yönetmelik m. 3, bu kavramı derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması ya da kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması olarak tanımlamaktadır.[32] Dolayısıyla savcı kararının her olayda otomatik meşru sayılması mümkün değildir. Örneğin şüpheli gözetim altındaysa, delilin kaybolma riski yoksa veya saatlerce işlem yapılmayıp sonradan “gecikme” gerekçesi ileri sürülüyorsa, istisna hükmünün kötüye kullanıldığı iddiası gündeme gelebilir.

İkinci olarak, 24 saatlik onay sürecinin gerçekten işletilip işletilmediği denetlenmelidir. Dosyada savcı kararının tarihi, hâkime sunulduğu an, onay tarihi ve bu süreçte alınan örneklerin ne zaman alındığı açık biçimde görülmelidir. Uygulamada bazen kararlar tutanak düzeni içinde belirsiz bırakılmakta, bazen onay süresi fiilen aşılmakta, bazen de onay içeriği soyut biçimde verilmektedir. Oysa kanun yalnız formal bir “onay varlığı” değil, süresi içinde ve gerçek bir yargısal denetim aramaktadır. Savunma, süre, içerik ve gerekçe bakımından bu onayın maddi varlığını sorgulamalıdır.

Üçüncü olarak, onaylanmayan savcı kararlarında elde edilen delillerin kullanılmayacağı hükmü savunma için çok güçlü bir dayanak oluşturur.[33] Bu tür dosyalarda savunmanın yaklaşımı, delilin yalnız ağırlığını değil, hukuken dosyada bulunup bulunamayacağını tartışmak olmalıdır. Eğer delil hukuka aykırı şekilde elde edilmişse, artık onun “güvenilirliği” değil “kullanılabilirliği” sorunludur. Bu da çoğu dosyada daha güçlü bir savunma hattı yaratır.

V. Suçun Ağırlık Eşiği: İki Yıldan Az Üst Sınırda Yasak Rejim

CMK m. 75/5 ve Yönetmelik m. 4 ile 6, son derece önemli bir sınırlama getirmektedir: üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.[34] Bu hüküm, ceza muhakemesinde orantılılık ilkesinin normatif karşılığıdır. Kanun koyucu, görece hafif yaptırımlı suçlarda kişinin bedenine ve biyolojik verilerine yönelen yoğun müdahaleyi meşru görmemiştir.

Savunma bakımından burada en büyük sorun, uygulamada bu sınırın yanlış okunmasıdır. Esas alınacak ölçüt, somut olayda verilecek muhtemel ceza değil, ilgili suç tipinin kanuni üst sınırıdır.[35] Dolayısıyla müdafiin ilk teknik kontrolü, isnadın doğru suç vasfına göre kurulup kurulmadığını incelemektir. Bazen iddia makamı suç vasfını tartışmalı biçimde daha ağır kurmak suretiyle bu beden müdahalesi eşiğini aşmaya çalışabilir; bazen de mahkeme sonradan daha hafif suç vasfına yönelmesine rağmen elde edilen örnekler dosyada kalmaya devam eder. Bu tür durumlarda savunma, delil elde etme anındaki isnat vasfı ile sonradan benimsenen hukuki vasıf arasındaki ilişkiyi dikkatle değerlendirmelidir.

İkinci olarak, iki yıllık sınır yalnız iç beden muayenesi ve örnek alma bakımından düzenlenmiştir; dış beden muayenesi bu bentte aynı şekilde yasaklanmamıştır.[36] Bu nedenle uygulamada bazı makamlar, örnek alma yasağını aşmak için daha geniş yorumlu dış muayene veya girişimsel olmayan görüntüleme yöntemlerine yönelebilmektedir. Savunma burada işlemin fiili niteliğine dikkat etmelidir. İşlem gerçekte örnek alma veya iç muayene etkisi doğuruyorsa, sadece başlığı değiştirilerek yasağın aşılması mümkün olmamalıdır. Aksi yaklaşım, kanunun koruyucu amacını boşa çıkarır.

Üçüncü olarak, bu eşik yalnız formel değil maddi bir korumadır. Yani “suç hafif ama delil çok önemli” düşüncesiyle bertaraf edilemez. Kanun koyucu burada açık bir yasak koymuştur. Dolayısıyla savunma, dosyada suçun kanuni üst sınırının iki yılın altında kaldığını tespit ettiğinde, başka hiçbir tartışmaya girmeden örnek alma veya iç muayenenin hukuka aykırı olduğunu ileri sürebilir. Bu, savunmanın en güçlü ve keskin argümanlarından biridir.

VI. Sağlık Riski, Müdahalenin Niteliği ve Tıbbi İcra Koşulları

CMK m. 75/2, iç beden muayenesi yapılabilmesi veya kan ve benzeri biyolojik örnek alınabilmesi için müdahalenin kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmamasını şart koşmaktadır.[37] Yönetmelik m. 4-6 ise bunu daha da somutlaştırarak “açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesi” ölçütünü kullanmakta ve tıbbi müdahalelerin hekimlik sanatının ve tıp biliminin kabul ettiği yöntem ve araçlarla yapılacağını belirtmektedir.[38] Bu hükümler, beden muayenesinin yalnız hukuk tekniği değil, aynı zamanda tıbbi uygunluk rejimine bağlı olduğunu göstermektedir.

Savunma bakımından burada ilk önemli nokta, sağlık riskinin soyut biçimde varsayılamayacağıdır. Müdahalenin niteliği, kişinin mevcut sağlık durumu, kronik rahatsızlıkları, hamilelik, alerji, kanama bozukluğu, psikiyatrik durum veya başka tıbbi hassasiyetleri dikkate alınmalıdır. Dosyada bu değerlendirme hiç yapılmamışsa veya yalnızca standart form kullanılmışsa, müdahalenin hukuka uygunluğu tartışmalı hâle gelebilir. Özellikle yoğun veya invaziv örnek alma girişimlerinde, sağlık riskinin somut değerlendirilmemesi ciddi savunma argümanı üretir.

İkinci nokta, işlemin kim tarafından yapıldığıdır. İç beden muayenesi ancak tabip tarafından yapılabilir; örnek alma ise tabip veya tabip gözetimindeki sağlık mesleği mensubu eliyle yapılabilir.[39] Dış beden muayenesinde de işlemin tabip tarafından veya belirli hallerde tabip gözetiminde yapılması aranır.[40] Uygulamada bu sınırların zaman zaman kolluk merkezli pratiklerle bulanıklaştığı görülmektedir. Savunma, raporu düzenleyenin mesleki unvanını, gözetim ilişkisini, müdahalenin nerede yapıldığını ve işlem sırasında hangi tıbbi standartların uygulandığını mutlaka denetlemelidir. Yetkisiz kişinin gerçekleştirdiği beden müdahalesi, delilin hukuka uygunluğunu ciddi biçimde sakatlar.

Üçüncü nokta, CMK m. 77 ve Yönetmelik m. 11’de yer alan kadın muayenesine ilişkin özel kuraldır. Kadının muayenesi, istemi hâlinde ve olanaklar elverdiğinde kadın hekim tarafından yapılır.[41] Bu düzenleme, yalnız nezaket kuralı değil, insan onuru ve mahremiyetin korunmasına ilişkin özel bir usul güvencesidir. Savunma bu tür dosyalarda, istem olup olmadığı, olanakların gerçekten mevcut bulunup bulunmadığı ve bu isteme rağmen neden kadın hekim görevlendirilmediğinin açıklanıp açıklanmadığını sorgulayabilir. Özellikle mahrem bölge muayenelerinde bu güvencenin ihlali, savunma bakımından ciddi bir usuli sakatlık olarak ileri sürülebilir.

VII. Rıza, Zorlama, Aydınlatma ve Müdahalenin İnfazı

Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve örnek alınması rejiminde “rıza” kavramı çoğu zaman yanlış anlaşılmaktadır. Mağdur bakımından CMK m. 76/2’de rıza halinde karar gerekmeyebildiği düzenlenmişken, şüpheli veya sanık bakımından sistem farklıdır. Yönetmelik m. 18, mevzuatta aranan koşullar gerçekleşmiş ve ilgili kişi bu konuda aydınlatılmış olmasına rağmen rıza vermese dahi, kararın infazı için Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli önlemlerin alınacağını belirtmektedir.[42] Bu, şüpheli veya sanık bakımından beden muayenesi ve örnek alma tedbirinin rızaya indirgenmiş bir işlem olmadığını gösterir.

Ancak bu durum, zorlama ve aydınlatma sorununu ortadan kaldırmaz. Tam tersine savunma bakımından bu alan çok hassastır. Öncelikle ilgili kişinin hangi işlemle karşı karşıya olduğu, bunun hukuki dayanağı, reddi hâlinde ne olacağı, alınacak örneğin amacı ve kapsamı bakımından aydınlatılmış olması gerekir.[43] Ayrıca zor kullanılacaksa bunun ölçülü, kayıt altına alınmış ve yalnız kararın infazı için gerekli düzeyde olması gerekir. Aksi halde müdahalenin insan onuru ve beden bütünlüğü bakımından ihlal boyutuna geçtiği iddiası gündeme gelebilir.

Yönetmelik m. 18’in üçüncü cümlesi, bir suçun aydınlatılmasını sağlamak amacıyla şüpheli, sanık ve diğer kişilerin kendiliğinden başvurarak rıza göstermeleri hâlinde, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının istemi, kovuşturma aşamasında ise hâkim veya mahkeme kararıyla tıbbi muayene veya örnek alma işleminin yapılabileceğini belirtmektedir.[44] Bu hüküm, gönüllü başvurunun dahi tamamen denetimsiz olmadığını; yine yargısal veya savcısal kontrol altında yürütüleceğini göstermektedir. Savunma açısından buradan çıkan önemli sonuç şudur: rızaya dayalı işlem dahi usul güvencelerinden bağımsız değildir. “Kendisi kabul etmiş” denilerek sonradan her türlü eksiklik görmezden gelinemez.

Bir başka kritik mesele de fiilî baskıdır. Özellikle gözaltı veya tutma koşullarında verilen rızanın gerçekten özgür iradeye dayanıp dayanmadığı her zaman sorgulanmalıdır. Şüphelinin müdafi yardımından mahrum olduğu, işlem hakkında yeterince bilgilendirilmediği veya baskı altında karar verdiği durumlarda, görünürde rıza varsa bile bunun geçerliliği tartışmalı olabilir. Savunma, bu nedenle rızayı sadece imza olarak değil, bağlamsal koşullarıyla birlikte değerlendirmelidir.

VIII. Moleküler Genetik İncelemeler, Kişisel Veri Rejimi ve İmha Yükümlülüğü

CMK m. 78-80, beden muayenesi ve örnek alma tedbirinin ikinci aşamasını oluşturan genetik inceleme sürecini düzenlemektedir. Buna göre, m. 75 ve 76 uyarınca elde edilen örnekler üzerinde moleküler genetik inceleme yalnız soybağı veya bulgunun şüpheli/sanık ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunluysa yapılabilir; bunun dışındaki amaçlarla inceleme yapılması yasaktır.[45] Bu düzenleme, genetik verilerin fonksiyonel sınırını çizmektedir. Devlet, kişiden bir örnek aldığında onun biyolojik bütünlüğü hakkında sınırsız bilgi üretme yetkisi kazanmaz.

CMK m. 79 ise bu incelemelere sadece hâkimin karar verebileceğini ve kararın görevlendirilen bilirkişiyi de göstermesi gerektiğini düzenlemektedir.[46] Ayrıca bilirkişilerin soruşturma veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmaması yahut aynı daire yapısı içinde yer almaması aranmakta, teknik ve teşkilat bakımından yasak incelemeleri önleyecek tedbirler yüklenmektedir. İncelenecek bulgunun bilirkişiye kişinin adı, soyadı, adresi, doğum tarihi bildirilmeden verilmesi kuralı da, veri minimizasyonu ve anonimleştirme bakımından önemli bir güvencedir.[47] Savunma burada, bilirkişi seçiminin bağımsızlığı, kararın varlığı, inceleme amacının sınırı ve kimliksizleştirme tedbirlerinin işletilip işletilmediğini denetlemelidir.

CMK m. 80, bu inceleme sonuçlarını açıkça kişisel veri niteliğinde kabul etmekte ve başka amaçla kullanılamayacağını belirtmektedir.[48] Dahası, kovuşturmaya yer olmadığı, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı kesinleştiğinde, bu bilgiler Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl yok edilmeli ve bu husus tutanakla dosyada muhafaza edilmelidir.[49] Bu hüküm, beden temelli delil elde etmenin sonuçlarının da sınırsız saklanamayacağını gösterir. Savunma özellikle beraat veya KYOK sonrası imha yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğini takip etmelidir. Aksi durum, yalnız veri hukuku sorunu değil, ceza muhakemesi güvencesinin ihlali anlamına gelir.

Uygulamada önemli tehlike, örnek alma kararının dar amaçlı olmasına rağmen, sonradan veri tabanı mantığıyla daha geniş kullanım alanlarına kaymasıdır. Kanun bu genişlemeyi açıkça yasaklamaktadır. Savunma, dosyada genetik incelemenin hangi soruya cevap vermek için yapıldığını sormalı; sonuç raporunun bu sınırı aşıp aşmadığını denetlemelidir. Özellikle kişiyi ayırt edici fakat suçla ilgisiz başka biyolojik özelliklerin araştırılması, yasağa açıkça aykırı olur. Bu alanda savunmanın teknik dikkat seviyesi yüksek olmalıdır.

IX. Uygulamadaki Tipik Hata ve Eksiklikler

Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınmasına ilişkin uygulamada ilk büyük sorun, işlemlerin “rutin” ve “otomatik” hale gelmesidir. Oysa kanun açıkça istisnai ve koşullu bir rejim kurmuştur. Birçok dosyada karar gerekçesi soyut kalmakta; neden başka delil toplama yöntemlerinin yetersiz olduğu, neden biyolojik örnek alınmasının zorunlu olduğu ve neden gecikmesinde sakınca bulunduğu açıklanmamaktadır.[50] Bu tür kararlar, delil elde etme ihtiyacını gerçekten yargısal denetime açmayan formal işlemler hâline gelmektedir. Savunma, özellikle gerekçe eksikliğini ve zorunluluk testinin yapılmadığını vurgulamalıdır.

İkinci yaygın sorun, iç beden muayenesi ile dış beden muayenesinin fiilen karıştırılmasıdır. Özellikle mahrem bölgeye yönelik işlemlerin “yüzeysel bakı” veya “dış muayene” gibi gösterilerek daha hafif usule tabi tutulduğu görülmektedir. Oysa kanun cinsel organlar ve anüs bölgesindeki muayeneyi açıkça iç beden muayenesi saymıştır.[51] Savunma, rapor başlığına değil işlemin fiili niteliğine bakmalı; eğer yoğun mahremiyet ve iç muayene düzeyi varsa karar rejiminin yanlış uygulandığını ileri sürmelidir.

Üçüncü sorun, iki yıllık ceza üst sınırı yasağının yanlış uygulanmasıdır. Bazı soruşturmalarda suç vasfı bilinçli veya aceleyle daha ağır kurulmakta, sonrasında dosya daha hafif vasfa döndüğü hâlde elde edilen örnekler kullanılmaya devam edilmektedir. Bu durum savunma açısından ciddi itiraz alanıdır. Delilin elde edildiği anda ileri sürülen vasıfla sonradan benimsenen vasıf arasında açık çelişki varsa, müdahalenin hukuki temeli baştan tartışmalı hale gelebilir.

Dördüncü sorun, örnek alma, muhafaza, nakil ve inceleme zincirindeki kayıt eksiklikleridir. Yönetmelik m. 20 ve 21 raporların düzenlenmesi, kapalı ve mühürlü zarf usulü, kimlik karışmasının önlenmesi ve örneklerin bozulmaması için gerekli tedbirlerin alınmasını açıkça öngörmektedir.[52] Buna rağmen uygulamada tutanak eksikliği, teslim zincirinin belirsizliği, örneğin ne zaman ve kim tarafından hangi koşullarda taşındığının gösterilmemesi, raporla numune arasındaki ilişkinin bulanık bırakılması gibi sorunlar görülebilmektedir. Savunma, yalnız kararın hukuka uygunluğunu değil, örneğin adli güvenilirliğini de denetlemelidir. Çünkü zincir bozuksa, elde edilen sonucun ispat değeri ciddi biçimde sarsılır.

X. Savunma Perspektifinden Güçlü Argümanlar ve Müdafilik Stratejisi

CMK m. 75 dosyalarında etkili savunmanın ilk adımı, işlemin türünü doğru sınıflandırmaktır. Müdafi öncelikle şunu sormalıdır: yapılan işlem dış beden muayenesi mi, iç beden muayenesi mi, yoksa biyolojik örnek alma mı? Eğer mahrem bölgelere yönelik veya girişimsel nitelikte bir müdahale varsa, daha sıkı rejim uygulanması gerekir. Bu doğru sınıflandırma yapılmadan savunma argümanları dağınık kalır. Birçok dosyada başarı, tam da işlemin yanlış adlandırıldığını ortaya koymakla başlar.

İkinci güçlü savunma hattı, karar ve onay rejimi üzerinedir. Savcı kararı varsa gecikmesinde sakınca bulunan hâlin somutlaştırılması, yirmidört saat içinde onaya sunulup sunulmadığı ve onayın gerçek bir yargısal değerlendirme içerip içermediği denetlenmelidir.[53] Onay yoksa veya süresi aşılmışsa, CMK m. 75/1 son cümle doğrudan devreye girer ve elde edilen delilin kullanılamayacağı ileri sürülür. Bu, yalnız usul itirazı değil, açık bir delil yasağı itirazıdır.

Üçüncü savunma hattı, iki yıllık ceza üst sınırı yasağıdır. Suçun kanuni üst sınırı iki yıldan az ise iç beden muayenesi ve örnek alma yapılamaz.[54] Müdafi bu noktada isnadın doğru vasfını, sevk maddesini ve sonradan oluşan hukuki nitelendirmeyi dikkatle incelemelidir. Bu yasak ihlal edilmişse, delilin içerik tartışmasına dahi girmeden hukuka aykırılığı ileri sürülebilir.

Dördüncü savunma hattı, sağlık ve icra koşullarıdır. İşlem kim tarafından yapıldı, tabip var mıydı, sağlık riski değerlendirildi mi, müdahale tıp biliminin kabul ettiği yöntemlerle mi yapıldı, kadın muayenesinde özel usule uyuldu mu, kişi aydınlatıldı mı? Bu soruların cevabı çoğu kez dosyada eksik bırakılmaktadır. Savunma, sağlık mevzuatı ve yönetmelik hükümleri ışığında müdahalenin usulüne uygun icra edilip edilmediğini ayrıntılı biçimde sorgulamalıdır.

Beşinci ve son savunma hattı ise örnek sonrası süreçtir. Genetik inceleme gerçekten izin verilen amaçla mı yapıldı? Hâkim kararı var mıydı? Bilirkişi bağımsız mıydı? Sonuçlar kimliksiz biçimde mi iletildi? Beraat veya KYOK sonrası veriler imha edildi mi? Zincirleme muhafaza sağlandı mı? Savunma yalnız örneğin alınmasına değil, onun işlenmesi ve saklanmasına da odaklandığında çok daha güçlü bir bütüncül itiraz sistemi kurabilir. CMK m. 75 dosyalarında gerçek müdafilik, beden müdahalesinin tüm yaşam döngüsünü denetleyebilmektir.

Sonuç

Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması, ceza muhakemesinde delil elde etme ile temel hak korumasının en hassas kesişim alanlarından biridir. CMK m. 75, bu müdahaleyi açıkça istisnai koşullara bağlamış; karar merciini sınırlandırmış; suçun ağırlık eşiğini koymuş; sağlık riski yasağını getirmiş; işlemin tıbben yetkili kişilerce yapılmasını zorunlu kılmış ve en önemlisi onaylanmayan savcı kararları bakımından açık delil yasağı öngörmüştür.[58] Yönetmelik hükümleri ile CMK m. 78-80 de bu sistemi genetik inceleme, veri gizliliği, imha yükümlülüğü ve güvenlik tedbirleri bakımından tamamlamaktadır.[59]

Uygulamada ise en büyük sorun, bu işlemlerin “rutin” görülmesi ve delil elde etme kolaylığı uğruna hukuki eşiklerin bulanıklaştırılmasıdır. İç beden muayenesinin dış muayene gibi gösterilmesi, gecikmesinde sakınca bulunan hâlin klişeye dönüşmesi, iki yıllık üst sınır yasağının göz ardı edilmesi, sağlık riskinin yüzeysel değerlendirilmesi ve örnek sonrası zincirleme muhafaza ile veri işleme süreçlerinin gerektiği kadar denetlenmemesi, delilin hukuka uygunluğunu ciddi biçimde tartışmalı hale getirir.[60]

Bu nedenle savunma bakımından nihai sonuç şudur: CMK m. 75 dosyalarında etkili savunma, işlemin tıbbi yönüne değil sadece delil yönüne de değil; karar yetkisi, suç vasfı, müdahalenin türü, sağlık riski, icra eden personel, örnek alma ve genetik inceleme amacı, veri gizliliği ve imha yükümlülüğü dahil bütün süreci birlikte denetleyen çok katmanlı bir hukuki analizle mümkündür. Özellikle onaysız savcı kararı, yanlış suç eşiği, yetkisiz icra, iç/dış muayene ayrımının ihlali ve amaç dışı genetik inceleme, savunma bakımından en güçlü itiraz eksenlerini oluşturmaktadır. Son tahlilde, beden muayenesi ve örnek alma rejimi, ceza muhakemesinde yalnız delil hukuku değil; insan onuru ve hukuka uygun delil ilkesi rejimidir.

Dipnotlar

[1] 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m. 75, 78-80; Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik m. 4-6, 18-21.
[2] CMK m. 75/1.
[3] CMK m. 75/2-5.
[4] CMK m. 75/1 son cümle.
[5] CMK m. 76-80; Yönetmelik m. 4-6, 18-21.
[6] CMK m. 75’in yapısı itibarıyla bu işlem istisnai bir delil elde etme rejimidir.
[7] Yönetmelik m. 4-6, 18, 20, 21; CMK m. 78-80.
[8] Bedene yönelen müdahalelerin yoğunluğu, normatif yapıdan doğrudan anlaşılmaktadır.
[9] CMK m. 75, 77, 78-80; Yönetmelik m. 4-6, 18-21.
[10] Uygulamadaki tipik sorunlar, kanun ve yönetmelikteki koruyucu eşiklerle karşılaştırmalı olarak ortaya çıkmaktadır.
[11] CMK m. 75.
[12] Yönetmelik m. 4, 5, 6.
[13] Yönetmelik m. 4; CMK m. 75/4.
[14] CMK m. 75/4.
[15] CMK m. 75/1, 75/3.
[16] CMK m. 78-80.
[17] Yönetmelik m. 5.
[18] CMK m. 75-80; Yönetmelik m. 4-6, 18-21.
[19] CMK m. 75/1.
[20] Aynı hüküm.
[21] Yönetmelik m. 4-6.
[22] Aynı maddeler.
[23] CMK m. 78-80.
[24] Yönetmelik m. 4.
[25] Yönetmelik m. 5.
[26] CMK m. 75/1; Yönetmelik m. 4.
[27] Yönetmelik m. 5.
[28] CMK m. 75/2; Yönetmelik m. 4-6.
[29] CMK m. 75/4; Yönetmelik m. 4.
[30] CMK m. 75/1.
[31] Aynı hüküm.
[32] Yönetmelik m. 3’te yer alan tanım içeriği.
[33] CMK m. 75/1 son cümle.
[34] CMK m. 75/5; Yönetmelik m. 4 ve 6.
[35] Aynı hükümler.
[36] CMK m. 75/5 lafzı iç beden muayenesi ve örnek alma bakımından düzenleme yapmaktadır; Yönetmelik m. 5 ayrıca incelenmelidir.
[37] CMK m. 75/2.
[38] Yönetmelik m. 4-6.
[39] CMK m. 75/3; Yönetmelik m. 4 ve 6.
[40] Yönetmelik m. 5.
[41] CMK m. 77; ilgili yönetmelik bağlantılı hükümleri.
[42] Yönetmelik m. 18.
[43] Aynı hükmün sistematik yorumu.
[44] Yönetmelik m. 18 son cümle.
[45] CMK m. 78/1.
[46] CMK m. 79/1.
[47] CMK m. 79/2.
[48] CMK m. 80/1.
[49] CMK m. 80/2.
[50] CMK m. 75’in istisnai yapısı karşısında soyut gerekçeli kararlar yeterli görülmemelidir.
[51] CMK m. 75/4; Yönetmelik m. 4.
[52] Yönetmelik m. 20 ve 21.
[53] CMK m. 75/1.
[54] CMK m. 75/5.
[55] Bu oturumda paylaşılmış içtihat kümesinde konuya özgü doğrulanabilir karar bulunmamaktadır.
[56] CMK m. 75/1 son cümle.
[57] CMK m. 78-80.
[58] CMK m. 75.
[59] Yönetmelik m. 4-6, 18-21; CMK m. 78-80.
[60] Uygulama sorunları, kanun ve yönetmelikte öngörülen koruyucu koşulların ihlali bağlamında değerlendirilmektedir.